虽然卢梭承认自己关于立法之具体情势的考察以孟德斯鸠为先驱，甚至，我们有时会误认为卢梭仅仅是在拙劣地模仿孟德斯鸠对于土壤、疆域、气候等条件的论述，但关键不同的是卢梭始终都把有关权利原理的界定放在基础性的位置，所有关于具体情势的论述都在不断地回到这个基础。

中国必须毫不犹豫地走法治和宪政之路，但法治宪政可以用中国人更为习惯或接受的方式来表达或实现，并不一定只有模仿西方的表达或实现方式才能实现。记得上世纪80年代初我们最早接触历史法学时，历史法学曾作为一个反面的角色被痛骂，被认为是赞成维护封建秩序，对资产阶级革命成果的一种民族主义反动。

法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展的，不能通过正式理性的立法手段来创建。比如古代中国的税收法制中，就有以多世同堂、鳏寡孤独、侍养老耄、孝弟力田、疆场立功、励志求学、扶贫济困等原因减免个人或家庭税负的规定，有允许民间金融或物资互助式会的规定。这一阶段，可以称之为会通两大阵营法制的兼容并蓄阶段。和土地的质量、形式与面积有关系。革命根据地至新中国前三十年，我们又把近代从西方传入的文化和法制之结晶当成了这样的鸦片，又是几乎一夜之间废除了《六法全书》所代表的半殖民地半封建中国的法律体系。

为民父母行政、行君（国）之政令致之于民作为国家一切制度设计的出发点的情形难以发生根本改变。只要不是茫然无措，或义和团式盲目排外，那么在学习西方、改造中国的问题上，就不免全盘西化、全盘苏化地一边倒，或不免不切实际地追求后来居上、多快好省、取法乎上、彻底革命，总期待变革一蹴而就，期待一场天崩地裂、凤凰涅槃的突变使民族和文化获得活力四射、威力无比的新生。③被国家承认了的习惯法，获得了国家强制力的保障，则不再具有习惯法属性，但国家仅对其存在给予默示允许的，不在此列。

就习惯法的细化、补充效用而言，由于其具有民间自生性和本土性，因而对硬法的补充细化作用更为明显。参见李可：《习惯法——一个正在发生的制度性事实》，中南大学出版社2005年12月版，第46-51页。其次，软法规范的保有量不断扩充，本土性和可接受性色彩逐渐浓郁，同时又开始向硬法输送优良的习惯法要素资源。传统行政法认为，公法上的勤务关系、营造物利用关系以及特别监督关系等具有特殊属性，此类行政行为不得成为司法审查的审查对象。

参见前引14罗豪才、宋功德文，第466-502页。这种思路也得到了绝大多数软法研究者的认可。

鉴于此，笔者不揣浅薄，欲将有限的思考连缀成文，以求教于方家。【摘要】目前学界对于习惯法与软法之间关系的研究基本处于空白状态。从法制定主体的角度考察，要么由国家主体制定（即国家法），要么由非国家主体制定（即民间法），习惯法既然绝对排除了国家制定的可能，那么就只能归于民间法之列，亦即习惯法是民间法之下的子概念。但由于暂时未找到更加适宜的称谓，故此处权且仍以本土性称之。

[50]参见邱开金：《民族文化传承与学校教育的张力——云南西双版纳农村傣族男童教育问题的调查研究》，载《民族教育研究》2008年第2期，第97-100页。[12]由于不同的研究旨趣，笔者在此不欲为习惯法另作定义，而仍试图通过下述片段来描述其核心内涵：①习惯法不同于习惯，因为习惯法最终仍须依靠某种强制力（非国家强制力）来实现，而习惯则主要是依靠人们内心的主观意识或思维惯性的推动产生影响行为的效果，无责任承担等外在强制的色彩。（一）分析软法与习惯法之间的关系的价值 首先，传统观念上习惯法（或大而化之曰民间法）同硬法（或大而化之曰国家法）的对立关系过于绝对且泾渭分明，虽然理论上承认两者的双向转化关系，但实际上缺少一个适宜的转化媒介——显而易见，这种转化是一个渐进的过程，绝非一蹴而就，而软法则恰好适于承担起这一重任。云南西双版纳地区关于男童出家接受佛寺教育的习惯法没有任何明确的文字记载，但若有所违背就会为当地人所不齿。

适龄儿童和少年的家长或监护人，信仰上座部佛教的，必须遵守《中华人民共和国义务教育法》，按规定的入学年龄送子女或被监护人到校学习，接受义务教育，在初等义务教育阶段学校学习的适龄儿童和少年，不得入寺当和尚。其二，软法规范还有可能因为被规制对象的充分认同、接受以及信赖而转化为习惯法形态，这也体现为一种自上而下的进路。

[16]这种提法参见前引3，姜明安文，第26页。[44]前引3，姜明安文，第26-27页。

（二）软法与习惯法的同质性 软法与习惯法的同质性主要体现在如下四个方面。而劣势在于民间可接受性不足，一旦与特定地区或群体的主流意识相悖则可能导致实施受阻乃至无法实现，等等。[29]有学者对软法是民间法与应法律之间的缓冲地带的命题作了基本证成，此处本文的努力可视为对前述命题的进一步深化。[23]这两种形式都属于典型的软法外延，参见梁剑兵：《软法律论纲——对中国法治本土资源的一种界分》，载前引2，罗豪才书，第343-344页。[7]参见梁剑兵：《论软法与民间法的耦合与界分》，载《法治论丛》2009年第6期，第5-6页。对于在两者之间使用·这一模棱两可的符号的用意，可能的解释有三：一是认为两者是完全的并列关系。

第一，立法的尊重与承认。就行会法而言，虽然传统的行会自治规范属于民间法，但是鉴于目前我国存在大量半官方行业协会的现实，也很难将行会法完全归入民间法之下。

参见前引7，梁剑兵文，第7-8页。⑥软法的作用领域主要集中在公共治理的层面。

其三，软法需一定外在约束力保障，而习惯则是人们自然而为，不需外在或内在约束。第一，实践中存在大量习惯法向硬法转化的事例。

[33]参见罗豪才、毕洪海：《通过软法的治理》，载《法学家》2006年第1期，第2页。另一方面，作为群体规范，习惯法在漫长发展历程中逐渐形成的群体一致性也由于注重张扬个性的现代文化的侵蚀而逐渐丧失。黄副检察长深入调查，认定被告人的行为属于该民族串姑娘婚姻习惯法传统，不应构成犯罪，因此不予起诉。仍以少数民族习惯法为例。

[31]也就是说，沿着软法发展的脉络回溯，最终指向的就是那些早期的、调整国与国之间关系的习惯法规则。就软法而言，其主要是特定组织中的权威机构用以规制组织运行、成员行为等事项的规范，是一种有意识的、理性的制度建构，从制定——实施——实现的过程来看，主要体现为一种演绎的逻辑。

首先，软法为习惯法提供了合理性与合法性的判断标准，为当前历史条件下习惯法的存在、运行、发展厘定了边界，也在一定程度上促进了习惯法的完善与优化。又如，江城县哈尼族习惯法出于对放鬼的禁忌，将放鬼伤人者（鬼娘）视为全寨的公敌，进而将其驱逐、毒打乃至杀害，[41]这显然与我国法律保障权利的基本理念背道而驰。

如前文提及的各民族丧葬习惯法、村寨头人选举习惯法等。尤其是西双版纳州颁布的《民族教育条例》第35条明确规定：宗教不得干预学校教育和社会教育，不得妨碍义务教育的实施。

因为习惯法源于民间自生，受到多种因素的影响，在科学性、合理性上存在诸多缺陷。二是认为两者有包容关系，但为了凸显被包容方同时具有的相对独立价值而将二者并列。一是从传统的法多元论出发，将现行法理学上的法的概念扩大化为广义法，使得原先的法概念退居为狭义法，并与软法共同构成广义法的两大理论分支。[38]参见吴大华：《民族法律文化散论》，民族出版社2004年7月版，第26-32页。

倘若企业内部有人对其提出质疑，则很有可能招致内部处分（职务、待遇、福利等方面）甚至驱逐出企业的制裁后果。可见，在习惯法向硬法转化的过程中，软法实际上扮演了重要的媒介角色。

因此，软法的实施更多地依靠规则确定的惩戒和制裁手段，即外在强制作用的后推力。第一，就量的方面来说，由于习惯法不断向软法输送大量的现成规范，因此软法规范的保有量自然呈现出扩大的趋势，但是软法的扩大量和习惯法的转化量并不一致，一般前者会小于后者。

[43]这种划分几可等同于西方自然法学派对于自然法和人定法的界分。参见郑毅：《我们需要什么样的公法学——理性公法学刍议》，载《法治研究》2010年第4期，第71-72页。